【法规】代持股份有什么风险？
代持股份有什么风险？
建议找专业律师，代持出问题的情况非常多。 一代持股份的法律风险 1.代持人耍赖背叛。可能1发生代持人不承认代持，主张股份为其自己所有；2代持人擅自转让股份，被代持人不得而知；3将代持股份质押。如果被代持的股份价值增长较多，这种情况发生的几率会较大。 2.代持人离婚，被代持的股份有被认定为夫妻同财的风险。 3.代持人过世，被代持的股份有被认定为遗的风险。 4.代持人负债，代持股份被认定为代持人的责任财，被法强制执行。 对上述第1种风险的第一种可能性第23种风险，通过签订股份代持协议保留银行转账凭证或者其他的出资凭据，除非特殊情况，一般是可以保障被代持人的权利。 对上述第1种风险的第二三种可能性，除非存在相对方有恶意的情形，一般情况下被代持人只能向代持人主张债权，要求赔偿，无法对股份主张所有权。对第4种风险，被代持人只能向代持人主张债权，要求赔偿，无法阻却法的强制执行。 代持有风险，非迫不得已不要用代持的方式投资或者持有其他财。 二信托是一种预防代持风险的好法律工具 信托法规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。 把代持人与被代持人之间的关系，从代持委托合同关系，转为信托合同关系。这样代持人与被代持人之间的法律关系受信托法的约束。 被代持人将财委托给代持人，该财将成为信托财。信托法规定，信托财具有独立性，既独立于委托人的财，也独立于受托人的财。 信托法第十五条规定，信托财与委托人未设立信托的其他财相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散被依法撤销被宣告破时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财作为其遗或者清算财；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财不作为其遗或者清算财；但作为同受益人的委托人死亡或者依法解散被依法撤销被宣告破时，其信托受益权作为其遗或者清算财。由此可见，信托财独立于委托人，区别于委托人的其他财。 信托法第十六条规定，信托财与属于受托人所有的财相区别，不得归入受托人的固有财或者成为固有财的一部分。受托人死亡或者依法解散被依法撤销被宣告破而终止，信托财不属于其遗或者清算财。由此可见，信托财也不属于受托人的财，即使受托人死亡终止，信托财也不受影响。 信托法第十七条规定，除因下列情形之一外，对信托财不得强制执行一设立信托前债权人已对该信托财享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；二受托人处理信托事所生债，债权人要求清偿该债的；三信托财本身应担负的税款；四法律规定的其他情形。由此可见，法执行信托财必须符合法定的情形，否则不得强制执行。 如果委托自然人或非信托公司作为受托人设立信托，由于目前没有为自然人或者非信托公司为受托人设立信托的登记机构，还无法预防受托人利用股份在其名下的便利将股份转让或者质押。但是相对于委托代持仍具有较大优势，对阻却法的强制执行有一定的作用。 解决代持股份法律风险的终极方式，唯有通过委托信托公司作为受托人设立信托。目前信托公司设立的信托有专门的登记机构，可以公示其持有的股份不属于其所有。而且信托公司属于金融机构，受家银保监会的监督，其经营合规，相对于自然人非信托公司作为受托人要可信得多。 根据关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定的规定，在显名股担任公司法定代表人主要负责人的情况下，一旦公司负债被法强制执行，显名股作为公司法定代表人主要负责人亦有可能被作为失信人员限制高消。 股权代持前，一定要了解的事 出于一些特殊情况，很多投资者希望以股权代持的方式成为公司股。这些年笔者做股权咨询时，遇到不少这类客户，部分客户已经采用股权代持后遭受损失才发现其风险。 股权代持固然有不少好处，却是一种风险较高的方式。采用股权代持前，一定要认识到风险采取相应防范措施，否则覆水难收。 为此，本文整理了股权代持的一些要点，供投资者创业者们了解学。 01｜何为股权代持 股权代持又称委托持股隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股权利义的一种股权或股份处置方式。 实，名义股被称为显名股，实际出资人被称为隐名股，双方签订的代持协议即为股权代持协议。 02｜为何选择代持 投资者选择股权代持，通常有以下四个原因 集控制，提升决策效率。为掌握对公司的控制权，股权代持作为提升持股比例的一种方式，为创业者采用。通常这种代持关系还会约定表决权委托。 规避股身份的限制性规定。由于相关法律法规对特定行业特定身份的限制规定，一些投资主体受限成为股，所以选择代持。比如一些行业明确不允许外商投资，公员等特殊身份不能成为公司股等。 规避股数量的限制规定。公司法规定，有限公司股数量不超过50人股份有限公司不得超过200人。为避免投资人数超过上限，投资者选择代持的方式。比如，一些公司做股权激励，由于覆盖数量较大，所以采用代持方式。 规避竞业限制。投资人为了规避竞业限制，选择以代持的方式参与投资同行企业。 03｜代持关系四大特点 违反法律法规的股权代持协议无效。代持关系需遵守家法律法规，如不能损害家与社会利益没有恶意串通损害第三方利益不能以合法形式掩盖非法目的等。若违反，代持关系无效。 代持合法性仅限协议双方之间。若代持协议不违反家法律法规，则为有效。但该有效性仅限显名股与隐名股之间，对善意第三方没有约束力。 显名股享有对外公示效力。依法进行登记的股具有对外公示效力，隐名股在公司对外关系上不具有公示股的法律地位。对于不知情的善意第三方而言，显名股拥有代持股权对应的所有权利。 拟挂牌上市公司不能存在股权代持关系。公司无论是计划挂牌新三板还是IPO，需要保证股权清晰，不存在重大权属纠纷。股权代持有违股权清晰的要求，所以挂牌上市审核一般要求解除代持关系，还原实际股身份。 04｜代持主要风险 股权代持关系对双方均有一定风险。对于隐名股而言，存在以下风险 代持股权因显名股债关系被查封。由于在工商登记部门，代持股权确认为显名股所有。当显名股不能偿还债时，法等相关权力机关可以依法查封代持股权。此时，实际出资人只有依据代持协议向显名股主张赔责任。 名义股擅自处理股权带的道德风险。尤其不参与公司经营的实际出资人，通常将代持股权相关权利表决权分红权转让权等交由显名股行使。这种情况下，道德风险较高，若显名股滥用权力，将股权转让质押给善意第三方，带的损失将不可挽回。 显名股意外死亡导致代持股权被继承或分割。若显名股意外死亡，其名下股权作为遗将有可能陷入继承或分割的法律纠纷。隐名股为维护权益，将不得不卷入纠纷。 无法获得股资格或享受出资权益。根据相关法规，隐名股请求变更为显名股，需经公司半数以上其他股同意。若其他股不清楚且不认可隐名股的持股权益，隐名股可能无法成为显名股享受出资权益。 对于显名股，存在以下法律风险 隐名股出资不实，显名股被迫履行出资义。一方面，隐名股可能违背约定不再继续出资，另一方面，隐名股发生意外情况丧失出资能力。任何一种情况发生，都将置显名股于被动境地。 隐名股违规经营，为显名股带风险。若隐名股实际参与公司经营，且利用公司进行违法违规活动，名义股将可能受到牵连。 05｜隐名股如何规避风险 为规避代持可能生的风险，隐名股应尽可能将代持关系告知其他股，且从公司章程出资协议代持协议三个层面做风险防范。 公司章程层面 工商部门仅登记显名股，代持关系难以直接体现在公司章程。但是双方可以与其他股同商定，在公司章程限定显名股的相关权利。比如规定代持股转让股权时应履行通知董事的义，并让隐名股实际担任董事。 出资协议层面 代持双方可以与其他股商定，将代持关系及双方权利义明确在出资协议。 代持协议层面 明确显名股的权利行使方式。比如，隐名股可以在协议约定，显名股在行使其股表决权选任公司管理人员权请求分配股息红利权新股认购权分配剩余财权等权利时，应当遵照隐名股的意愿。 明确排除显名股对代持股权的财权。避免显名股因死亡离婚股权被执行等事由发生时，隐名股陷入到财追索的泥潭难以抽身。 约定严格的违约责任。显名股与隐名股可在协议设定严格的违约责任，以对显名股和隐名股均起到警示作用，避免任何一方滥用权利给对方造成的损害。 争取过半数股在股权代持协议上签字。确保过半数股知晓并认同代持关系，避免日后其他股行使优先认购权，阻碍隐名股显名化。 另外，为保证代持关系的可追溯，注意保留证明股权代持关系的文本记录原件，包括收款凭证隐名股向其他三方披露股权代持的记录隐名股履行相关权利的记录等。就关键的协议文本，可以进行公证，以进一步强化法律效应。 附｜相关法律法规 最高人民法关于适用华人民和公司法若干问题的规定三 第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股，实际出资人与名义股对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法应当认定该合同有效。 前款规定的实际出资人与名义股因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义为由向名义股主张权利的，人民法应予支持。名义股以公司股名册记载公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法不予支持。 实际出资人未经公司其他股半数以上同意，请求公司变更股签发出资证明书记载于股名册记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法不予支持。 第二十六条 名义股将登记于其名下的股权转让质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法可以参照物权法第一百零六条的规定处理。 名义股处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股承担赔偿责任的，人民法应予支持。 第二十七条 公司债权人以登记于公司登记机关的股未履行出资义为由，请求其对公司债不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股以其仅为名义股而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法不予支持。 名义股根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法应予支持。 华人民和合同法 第五十二条 有下列情形之一的，合同无效 一一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害家利益； 二恶意串通，损害家集体或者第三人利益； 三以合法形式掩盖非法目的； 四损害社会公利益； 五违反法律行政法规的强制性规定。 华人民和物权法 第一百零六条 无处分权人将不动或者动转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动或者动的所有权 一受让人受让该不动或者动时是善意的； 二以合理的价格转让； 三转让的不动或者动依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定，取得不动或者动的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 华人民和公司法 第三十四条 股按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。 第七十一条 有限责任公司的股之间可以相互转让其全部或者部分股权。 股向股以外的人转让股权，应当经其他股过半数同意。股应就其股权转让事项书面通知其他股征求同意，其他股自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股半数以上不同意转让的，不同意的股应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 经股同意转让的股权，在同等条件下，其他股有优先购买权。两个以上股主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。 一隐名股在股权代持的法律风险 1隐名股无法显名的风险 公司法司法解释三第二十四条第三款规定实际出资人未经公司其他股半数以上同意，请求公司变更股签发出资证明书记载于股名册记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法不予支持。据此，隐名股若要显名化，必须经公司其他股半数以上同意，这是基于有限责任公司人合性的考虑。然而在某些情况下，隐名股显名化的路径并不畅通，如隐名股采取受让股权方式显名时，或存在公司其他股因不知晓不认可股权代持而不同意股权转让或行使优先购买权等障碍。 2代持股权被名义股擅自处分的风险 股权代持协议因其隐蔽性，第三人往往无法得知真实的股权情况而对代持股权登记在名义股名下这一信息生信赖，最终为名义股擅自处分代持股权提供机会。公司法司法解释三第二十五条第一款规定名义股将登记于其名下的股权转让质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。据此，名义股擅自处分代持股权且第三人为善意时，隐名股将因无法对抗善意第三人而遭受损失。 3隐名股丧失实际行使股权利的风险 在股权代持模式下，隐名股需借助名义股的身份方得实际行使股权利，但某些情况下名义股或不听从隐名股安排而擅自行使股权利，此时，隐名股将无法依照自身意志实现对公司的控制。 4无法实际取得投资收益的风险 隐名股向公司出资，最终目的即为取得投资收益。但在股权代持模式，或存在名义股拒不将所得收益交付给隐名股的情况，此时，隐名股存在无法取得投资收益的风险。 5代持股权被采取保全措施强制执行的风险 因代持股权登记在名义股名下，若善意第三人对名义股享有债权，则该代持的股权存在因善意第三人向人民法提出申请而被采取财保全或被执行的风险。 6代持股权被名义股配偶分割或被名义股继承人继承的风险 名义股离婚或死亡时，其代持的股权或被认定为夫妻同财或者遗，从而由其配偶分割或被其继承人继承。 7代持股权无法收回无法被继承的风险 隐名股若需终止股权代持关系收回代持股权时，存在名义股拒绝配合拒不办理股权转让事宜的风险，导致隐名股无法收回股权。此外，在隐名股死亡被宣告死亡等情况下，若其继承人不知晓股权代持事实，将导致该代持股权未列入到遗范围而无法由继承人继承。 二名义股在股权代持的风险 1隐名股出资不实 公司法规定，股有义按照认缴的注册资本按期足额缴纳出资。因名义股一般仅是名义股，出资义由隐名股实际负责。如果隐名股未按公司章程的约定履行出资义，存在出资不实虚假出资等行为，则会牵连到名义股，名义股应承担相应的法律责任。 2税收风险 股权代持，在条件成熟隐名股计划解除代持协议时，隐名股和名义股都将面临税收风险。通常而言，税机关往往对于实际出资人的一面之词并不认可，而是要求名义股按照公允价值计算缴纳企业所得税扣缴个人所得税等。 3因公司负债，名义股作为失信人员被限制高消费根据 关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定的规定，被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人主要负责人影响债履行的直接责任人员实际控制人亦可能被采取限制消费措施。根据关于公布失信被执行人名单信息的若干规定的规定，法定代表人或者负责人，会被记载和公布在失信被执行人名单信息。在名义股担任公司法定代表人主要负责人的情况下，一旦公司负债被法强制执行，名义股作为公司法定代表人主要负责人亦有可能被作为失信人员限制高消费。 4名义股按隐名股的要求从事违法行为，构成犯罪 在公司经营活动，一些隐名股会要求名义股从事违法违纪的行为。而名义股或因为代持报酬，法律意识淡薄，没有引起足够的重视。如果此种行为涉及公司犯罪，根据刑法的规定，某些罪名除了对单位进行处罚外，还可能追究直接负责的主管人员和其他直接责任人的刑事责任。可见，如果名义股的法律意识不强，一不心就容易走上犯罪道路。 三存在股权代持关系的公司面临的风险 公司股存在股权代持情况时，公司将面临资本市场融资的法律障碍。如全企业股份转让系统业规则第2.1条要求挂牌公司股权明晰；首次公开发行股票并上市管理办法第十三条规定发行人的股权清晰，控股股和受控股股实际控制人支配的股持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。因此，股权代持或对公司挂牌上市存在不利影响。
